Легальна боротьба зі спамом

Віктор Наумов, Журнал "Мережі"

Кожен, хто працює в мережі Інтернет, отримує спам. Деякі вважають це неминучим злом і з завидним спокоєм стирають кореспонденцію від невідомих відправників, деякі волають і нарікають, висловлюючи своє незадоволення провайдера або відправнику. Є й такі, хто уважно прочитує кожне прийшло повідомлення і іноді витягає з нього користь для себе. Всі названі особи беруть участь в інформаційному суспільних відносинах, пов'язаному з використанням мережі Internet та електронної пошти, яке характеризується певними особливостями.

По-перше, спам – це розсилка по волі відправника попередньо не запитуваних одержувачами електронних повідомлень. По-друге, розсилка є масовою (для характеристики даної особливо за кордоном вживається термін bulk), що досягається або за допомогою списків розсилки при передачі одного повідомлення, або багаторазовою посилкою повідомлень одному одержувачеві.

Ознаки спаму

Розсилаються при спам повідомлення, в залежності від цілей і завдань відправника (спаммера), може містити комерційну інформацію, а може не мати відношення до комерційної діяльності. За змістом повідомлення виділяють «комерційний» спам – unsolicited commercial e-mail (загальноприйнята абревіатура – UCE) і «некомерційний» – unsolicited bulk e-mail (UBE).

З точки зору організації тексту електронного листа останнє може містити в поле Subject інформацію про те, що воно із себе представляє (наприклад, що воно містить рекламну інформацію), а в тілі листи – вказівка причини, по якій відправник вважав за потрібне звернутися до одержувача. Як правило, в ньому містяться відомості і про те, які дії повинен зробити одержувач, щоб надалі не отримувати повідомлення від відправника.

Зазначені ознаки свідчать про те, що відправник розуміє – пропонована ним інформація нав'язується одержувачам, і сумлінно намагається знизити можливий негативний вплив. Однак дуже часто спамер не тільки не відчуває бажання знизити дискомфорт своїх адресатів, а й відмовляється від відповідальності за свої дії шляхом фальсифікації адреси відправника, використання адреси третім особи і фальсифікації заголовків повідомлення. Робиться все це для того, щоб максимально утруднити встановлення особи відправника та прийняття відповідних заходів.

Чому борються зі спамом?

По-перше, тому що користувачі електронної пошти змушені оплачувати провайдерам час, витрачений на отримання спаму. По-друге, через те, що масові поштові розсилки ускладнюють роботу інформаційних систем і ресурсів. По-третє, часто спам містить інформацію, яка вводить одержувачів в оману і служить для здійснення недобросовісних чи незаконних цілей.

Якщо перше і останнє негативні наслідки від спаму оцінити дуже складно, то характер другого найкраще представляють провайдери, за допомогою систем і ресурсів яких відправляється і виходить незапитуваної кореспонденція.

Саме тому найбільший внесок у боротьбу зі спамом вносять провайдери. Користувачі Internet також борються зі спамом або шляхом скарг на дії спамерів, або налаштовуючи власне ПО, але ефективність цих дій значно нижче. Провайдери в першу чергу використовують такі способи боротьби зі спамом, як фільтрація (селекція і знищення листів) і блокування (ідентифікація та відмова у прийнятті повідомлень).

Закон на сторожі

Усвідомлюючи суспільну небезпеку спаму, ряд держав прийняли закони, пов'язані з обмеженням або забороною незапрошуваних масових поштових розсилок комерційного або некомерційного змісту. Не дивно, що лідером у регулюванні даних суспільних відносин виступили США. У різних американських штатах з 1998 року почали з'являтися спеціальні юридичні норми (див. табл.), А на федеральному рівні ведеться розробка ряду федеральних законів.

На даний момент при регулюванні розсилок найбільша увага приділяється UCE. Провайдери зазвичай користуються юридичним імунітетом у зв'язку з діями своїх користувачів, а за порушення норм законів для останніх у переважній більшості випадків може наступити громадянська відповідальність.

У ряд країн Європи в рамках торішньої червневої директиви ЄС також були прийняті предметні норми, пов'язані з UCE. Зокрема, в Норвегії заборонено direct marketing з використанням електронної пошти без попередньої згоди на нього одержувача інформації. У Фінляндії з 1999 року діє закон, згідно з яким дозволяється розсилати інформацію тільки попередньо підписалися на неї фізичним особам (даний механізм має позначення opt-in), а в разі направлення незапитуваної комерційної інформації юридичним особам останні повинні мати можливість від неї відмовитися (opt-out). В Австрії внесені поправки в закон про телекомунікації дозволяють у разі здійснення незапитуваної поштової розсилки вимагати від відправника компенсацію в розмірі до 500 тис. австрійських шилінгів.

Інші країни Європи зараз також розглядають питання створення прямих норм, що регламентують поштові розсилки. Наприклад, у Великобританії розглядається два альтернативних механізму регуляції: заборона відправлення рекламної інформації без попередньої передплати на неї одержувачами (opt-in) або обов'язкове забезпечення для одержувачів можливості відписки від приходить спаму (opt-out).

Закономірно, що в Російській Федерації поки не виникло збалансованого і адекватного підходу до розробки спеціальних норм, що регулюють масові поштові розсилання. У ряді запропонованих за останні два роки законопроектів, пов'язаних з регулюванням мережі Internet та електронної комерції, існують різні методи регулювання розсилок та отримання незапитаної інформації. Так, у проекті федерального закону «Про регулювання російського сегмента мережі Інтернет», оприлюдненому в березні 2000 року (http://www.libertarium.ru/libertarium/17224), Власник електронної пошти наділявся правом відмови від отримання незапитаної інформації. Для реалізації цього права провайдер був зобов'язаний безкоштовно здійснювати блокування повідомлень відправника листів розсилок, а останній – припинити такі. У ст. 11 зазначеного законопроекту містилося також вимога про те, що «незапрошенние інформація комерційного характеру … повинна бути точно і недвозначно ідентифікуватися як така ».

Така ж нейтральна норма наводиться в ст. 18 проекту федерального закону «Про електронну торгівлю» (прийнятий у першому читанні 6 червня 2001 року). Вона говорить, що «не узгоджена (не затребувана) з клієнтом інформація або пропозиції робити оферти, що направляються фізичній або юридичній особі шляхом електронної пошти, повинні бути легко і точно обумовлений в момент отримання ».

В іншому законопроекті – проекті федерального закону «Про правове регулювання надання Інтернет-послуг» у ст. 33 вказується на обов'язок відправника при відправленні рекламних повідомлень вказувати в темі повідомлення рядок «на правах реклами», а п. 1 ст. 37 містить таке положення:

«Систематична умисна відправка користувачем Інтернет за адресами електронної пошти даних, не запитаних одержувачем і містять рекламу … тягне за собою адміністративний штраф у розмірі від трьох до п'яти мінімальних розмірів оплати праці, а також відшкодування збитків, які виникли в результаті такої передачі даних, якщо інша відповідальність не встановлена цим законом та іншими правовими актами ».

У п. 2 цієї статті встановлюється більш значна відповідальність за повторне адміністративне порушення, а в ст. 38 – солідарна відповідальність провайдера за поштові розсилки відправника.

На відміну від наведених «м'яких» норм згаданих законопроектів ряд провайдерів в Російській Федерації негативно розглядають будь-які дії, пов'язані з масовими поштовими розсилками, незалежно від форми, обсягів та змісту останніх.

Як приклад можна навести документ Відкритого форуму Інтернет-сервіс-провайдерів (ОФІСП) – «Норми користування Мережею» (http://www.ofisp.org/documents/ofisp-005.html), В якому, базуючись на тезі «правила використання будь-яких ресурсів мережі Інтернет (від поштової скриньки до каналу зв'язку) визначають власники цих ресурсів, і тільки вони», вводяться «обмеження на інформаційний шум (спам) »і визнаються неприпустимими масова розсилка не узгоджених попередньо електронних листів, неузгоджена відправка електронних листів об'ємом більш за одну сторінку або що містять вкладені файли, неузгоджена розсилання електронних листів рекламного, комерційного або агітаційного характеру, а також листів, що містять грубі і образливі вирази і пропозиції.

Аргументи і контраргументи

У зв'язку з відсутністю норм прямої дії проаналізуємо розглянуте суспільні відносини, пов'язане з масовою поштовою розсилкою, у світлі чинного законодавства Російської Федерації, яке поки не містить механізмів захисту інтересів відправників та одержувачів масових розсилок, а також Internet-провайдерів.

Згідно зі ст. 29 Конституції Російської Федерації особи мають право на вільне поширення (передачу) інформації. В аналізованому щодо поширення стає можливим в результаті отримання послуг зв'язку, а саме послуги електронної пошти. Зазначена послуга надається в рамках цивільно-правових відносин на договірній основі, і її якість визначається у стандартах, технічних нормах, сертифікатах та умови договору на обслуговування операторами зв'язку своїх абонентів.

Таким чином, особа, яка здійснює масові поштові розсилки, в переважній більшості випадків полягає у договірних відносинах з оператором зв'язку. У зазначених договорах в якості одного з його умов може фігурувати загальна вимога дотримання законодавства РФ або забороняється здійснення дій, що класифікуються як спам.

Розглядаючи ситуацію спрощено, після здійснення масової поштової розсилки провайдер може або заявити про одностороннє розірвання договору, або проігнорувати спам. У першому випадку основною аргументацією провайдера є порушення умов договору та / або порушення звичаїв мережі Internet з посиланням на ст. 309 Цивільного кодексу РФ, де вказується, що «зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог закону, інших правових актів, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або іншими звичайно ставляться вимогами ».

Контраргументами користувача-спаммера, якщо він виявляє бажання вирішити ситуацію шляхом звернення до суду, є вказівки на наведену норму Конституції РФ і / або ч. 1 ст. 27 федерального закону РФ «Про зв'язок», в якій декларується, що «всі користувачі зв'язку на території Російської Федерації на рівних умовах мають право передавати повідомлення по мережах електричного і поштового зв'язку» з посиланням на ст. 168 ГК РФ, і нікчемність норм договору, їх порушує.

У разі масової рекламної поштової розсилки позиція провайдера може бути посилена наступної аргументацією. По-перше, реалізація конституційного права спаммера про свободу поширення інформації формально не породжує автоматичного виникнення обов'язки інших користувачів отримувати інформацію у формі спаму (це так звані консенсуальні комунікації). І в разі розуміння інформаційних комунікацій як консенсуальним, що вимагають взаємної згоди суб'єктів інформаційних відносин на такі, слід апелювати до ст. 23 Конституції РФ, яка гарантує право на недоторканність приватного життя.

Потрібно погодитися, що в силу сильною «зарекламірованності» російського суспільства посилання на цю норму може виявитися незатребуваною в суді чинності повсюдного звикання до постійного зовнішнього «інформаційного шуму »і неготовності до соціального протидії останньому. Не випадково, що навіть у ємною та комплексної Доктрині інформаційної безпеки Російської Федерації (затвердженої Президентом Російської Федерації 9 вересня 2000) вказується, що «інтереси особистості в інформаційній сфері полягають в реалізації конституційних прав людини і громадянина на доступ до інформації, … а також у захисті інформації, що забезпечує особисту безпеку », і не згадується про захист осіб від інформації.

По-друге, провайдер і користувачі несуть в результаті дій спаммера матеріальні витрати, тому у відповідності зі ст. 1064 про загальних підставах відповідальності за заподіяння шкоди такої повинен бути відшкодовано.

По-третє, згідно з ч. 3 ст. 13 федерального закону «Про рекламу», «при платному довідковому телефонному, комп'ютерному та іншому обслуговуванні реклама може надаватися тільки за згодою абонента. Вартість такої реклами не повинна включатися у вартість запитуваних абонентом довідок ». Використовуючи принцип аналогії закону і застосовуючи згаданий закон до відносин, пов'язаних зі спамом, можна зробити висновок про те, що дії спаммера, що поширює незапитуваної комерційну інформацію, незаконні. Останній аргумент неможливо використовувати при політичній рекламі, а також у разі поширення інформації фізичних осіб, не пов'язаної із здійсненням підприємницької діяльності.

Важливим є те, що після припинення за ініціативою оператора зв'язку надання спамери послуг електронної пошти не лише у нього, а й у інших провайдерів з'являється спокуса занести останнього на своєрідний «чорний список» і не укладати з ним договору про обслуговування надалі. Однак це є прямим порушенням законодавства Російської Федерації, зокрема ст. 27 закону «Про зв'язок», в якій стверджується, що «ніякому користувачу зв'язку на території Російської Федерації не може бути відмовлено в доступі до послуг мережі зв'язку загального користування».

Коли оператор зв'язку не виявляє бажання чинити тиск на свого користувача-спаммера, іноді починають діяти інші оператори зв'язку, чиїм користувачам були спрямовані поштові розсилки спаммера. Звичайним дією в даній ситуації є блокування і фільтрація поштових повідомлень. Дані дії здійснюються з благою метою реалізації принципу дотримання інтересів користувачів зв'язку (ст. 5 закону «Про зв'язок») і спрямовані на захист мереж і користувачів від непотрібного трафіку, однак з юридичної точки зору в результаті їх здійснення в операторів зв'язку може виникнути ряд проблем.

По-перше, ці дії призводять до втрати зв'язку мереж зв'язку загального користування, що суперечить зазначеному в ст. 5 закону «Про зв'язок» принципом свободи передачі повідомлень по мережах і засобам електрозв'язку на території РФ.

По-друге, що дуже важливо, про реалізовані заходи не ставляться в популярність користувачі оператора зв'язку. У разі надання послуг фізичним особам це трактується як порушення закону РФ «Про захист прав споживачів». Як наслідок, оператор зв'язку повинен нести відповідальність, оскільки вчасно не надав своїм користувачам достовірної інформації про можливості використання електронної пошти стосовно до заблокованим (відфільтрованим) адресами.

На відміну від США і ряду інших держав, в Російській Федерації, крім невизначеності в законодавчому регулюванні, практично відсутній і предметна судова практика, пов'язана зі спамом (відомо про єдиний судовій справі, розглянутій в березні 2000 року в Хамовницькому міжмуніципальний народному суді м. Москви за позовом користувача – фізичної особи до провайдера «МТУ-Інформ»). У ситуації, коли є реальна необхідність накладати обмеження на спам, по можливості не порушуючи при цьому прав та спамерів, і користувачів Internet, за доцільне зосередитися на економічних засобів впливу на явище спаму, що відображаються в договірній базі операторів.

Крім цього, у договір повинні бути включені детальні норми, які регламентують заборону фальсифікації відомостей про відправника електронної пошти, рішення проблеми юрисдикції, а також забезпечення доказів при виникненні спору в зв'язку з наявністю факту і характером поштових розсилок. Обов'язковою є також фіксація обов'язки оператора зв'язку інформувати користувачів про політику провайдера у відношенні спаму і конкретних діях, пов'язаних з її реалізацією.

Віктор Наумов (Nau@mail.iias.spb.su) – ведучий рубрики «Бізнес і право», співробітник Санкт-Петербурзького інституту інформатики та автоматизації РАН (http://www.russianlaw.net)

Схожі статті:


Сподобалася стаття? Ви можете залишити відгук або підписатися на RSS , щоб автоматично отримувати інформацію про нові статтях.

Коментарів поки що немає.

Ваш отзыв

Поділ на параграфи відбувається автоматично, адреса електронної пошти ніколи не буде опублікований, допустимий HTML: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>

*

*